G- CAPITAL- עדכונים מעולם שוק ההון - גורניצקי ושות' – 13 ביוני 2017

שלום רב,

בסקירה זו אנו מבקשים להביא לידיעתכם, בתמצית, את פסק דינו של בית המשפט העליון מחודש מאי 2017 שבו נדון בין היתר מעמדו הנורמטיבי של מענה בהליך של פרה-רולינג הניתן על ידי סגל רשות ניירות ערך; וכן להחלטת אכיפה בביקורת מיוני 2017 בעניין נהלי ביקורת של רואה החשבון המבקר.


במסגרת בדיקת תשקיף מדף של חברה, בחן סגל רשות ניירות ערך האם קיימת לחברה שליטה בחברה מוחזקת, בה מחזיקה החברה ב- 60% מזכויות ההצבעה וב- 50% מהזכויות ההוניות, כאשר יתר הזכויות מוחזקות על ידי שותף. במסגרת הבדיקה הועברו לרשות הסכמים רלבנטיים, שמהם עלו פרטים מהותיים שהשפיעו על ניתוח סוגיית השליטה (וביניהם כי למנכ"ל החברה המוחזקת, שהינו בעל השליטה בשותף, קיימת אופציה הניתנת למימוש מיידי לרכוש מהחברה את החזקותיה בחברה המוחזקת), והחברה הגיעה למסקנה כי היא אינה שולטת בחברה המוחזקת. לאור האמור, סגל הרשות בחן את נהלי הביקורת שנקט רואה החשבון המבקר לשם בחינת השליטה ובפרט האם נהלים אלו כללו גם קריאה של ההסכמים.

מתשובת רואה החשבון המבקר לפניית סגל הרשות עלה כי ככל הנראה צוות הביקורת הסתמך על האמור בדוחותיה של החברה לציבור בלבד ולא קרא את ההסכמים במסגרת עריכת הביקורת, וכי לצוות הביקורת לא הייתה אינדיקציה לכך שתיאור ההסכמים בדיווחי החברה אינו שלם ומדויק בכל ההיבטים המהותיים.

לעמדת סגל הרשות, לא ניתן היה להסתפק בהסתמכות על דיווחי החברה כתימוכין בלעדי לנאותות הטיפול החשבונאי שננקט בדוחות הכספיים. אי נקיטה בנוהל ביקורת של קריאת ההסכמים על ידי המבקר במקרה דנן, עולה לכדי פגם בעבודת הביקורת באשר לבחינת קיומה של שליטת החברה בחברה המוחזקת, ובבחינת נאותות הטיפול החשבונאי שיושם על ידה בדוחותיה הכספיים. נוהל ביקורת בסיסי שנדרש במקרה זה לצורך איסוף תשתית ראיות ביקורת איכותית ומספקת, גם מבלי שקיים מידע סותר לדיווחי החברה, הינו קריאת ההסכמים במלואם וניתוח המשמעויות העולות מהם. 
 

במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון, שעניינו בקשה לתובענה ייצוגית הנוגעת לעסקה שבמסגרתה רכשה קבוצת דלק בע"מ כ-51.1% ממניותיה של חברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ ("החברה") משתי משפחות הקשורות למקימי החברה שהחזיקו ב- 25.14% וב-25.96% ממניות החברה, התייחס בית המשפט, בין היתר, גם למעמדו הנורמטיבי של מענה בהליך פרה-רולינג. 

בעניין הנדון, מספר חודשים טרם הרכישה, פנו המשפחות אל רשות ניירות ערך על מנת לקבל את עמדתה בשאלה אם ניתן לראות בהן כמחזיקות יחד במניות החברה וכבעלות השליטה בה. תשובת סגל הרשות ניתנה בעל פה ולפיה הרשות לא תביע עמדה או תשלח תגובה כלשהי לחברה במידה וזו תפרסם דיווח מיידי אשר מודיע על כך ששתי המשפחות הן בעלות השליטה מקדמת דנא. לאחר קבלת עמדת סגל הרשות כאמור, פרסמה החברה דיווח מיידי ובו הודיעה כי הגם שאין ולא היה בין המשפחות כל הסכם, החליטה החברה כי במכלול הנסיבות, יש לראות במשפחות כ"מחזיקים ביחד" בהתאם לחוק ניירות ערך בכ-51.09% מזכויות ההצבעה בחברה ומתוקף כך גם כבעלי שליטה מקדמת דנא. לאור האמור, קבוצת דלק רכשה את המניות שלא בדרך של ביצוע הצעת רכש מיוחדת. 

בית המשפט העליון קבע, כי הדיווח המיידי לא יצר שליטה של המשפחות בחברה, וכי רק בעקבות הסכם רכישת המניות בין דלק למשפחות נוצר בחברה לראשונה מצב שבו יש בעל מניות המחזיק בה מעל ל-45%. על כן קמה על דלק החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת.

קבוצת דלק טענה, בין היתר, כי גם אם ייקבע שהיא הפרה את החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת, המהווה הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה המקימה עילת תביעה נזיקית כלפי דלק, הרי שעומדת לה ההגנה שלפיה אדם יהיה פטור מאחריות נזיקית ביחס למעשים שנעשו "בתחום הרשאה חוקית או באמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית" . ובעניין זה, הפסיקה קבעה שההגנה כאמור חוסה גם על מעשים שנעשו תחת פיקוח הדוק של רשות מוסמכת ותוך דיאלוג מתמשך עימה. 

במסגרת בחינת הסוגיה, דחה בית המשפט העליון את הטענה, תוך קביעה כי לעמדת הרשות הניתנת במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג מעמד מוגבל המצומצם למישור היחסים שבין הפונה הקונקרטי ובין הרשות ואף זאת אך ורק ביחס לסוגיה הקונקרטית שבה עוסקת הפנייה. 

עוד קבע כי, עמדה שמביע סגל רשות ניירות ערך במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג אין לה מעמד של אישור או הרשאה חוקית לפעולה שמבקש הפונה לבצע וממילא אין כוחה יפה כלפי כולי עלמא, ובכלל זה כלפי הניזוקים מפעולה או מחדל שמחליט הפונה לנקוט בעקבות אותו המענה. 

קביעתו זו של בית המשפט העליון נסמכה, בין היתר, על כך שהרשות עצמה מתייחסת לפרסום המענה שניתן לחברות במסגרת הליך פרה-רולינג כתיאור עמדות מקצועיות אשר אין להן תוקף משפטי מחייב. לדידו של בית המשפט העליון, קביעה זו מתחזקת בנסיבות דנן בו עמדתה של רשות ניירות ערך ניתנה באופן מסויג, וכן התקבלה בעל פה בלבד, בניגוד לנוהל של רשות ניירות ערך לפיו מענה לפניות מקדמיות יינתן בכתב. 

מערכת G-Capital Markets
sagy@gornitzky.co.il עו"ד שרון ורקר-שגיא
shiloni@gornitzky.co.il עו"ד יאיר שילוני

המידע הכלול במסמך זה הינו מידע כללי ותמציתי בלבד, אינו מחליף את הצורך בעיון מלא ומעמיק בנוסח המלא של ההחלטה/הפרסום/הוראת החוק הרלוונטיים, הוא אינו מהווה חוות דעת משפטית או יעוץ משפטי ואין להסתמך עליו.
להרשמה לרשימת התפוצה נא לפנות למערכת G-Capital Market בכתובות המייל הרשומות לעיל.